Tribunal Constitucional: Abriendo la caja de Pandora por un costal de cemento
El Tribunal Constitucional resolvió que la demanda presentada ante ellos por una empresa nacional era fundamentada y decidió restablecer los aranceles del 12% para dos partidas arancelarias. La norma dictada por el Ejecutivo en octubre del 2007 afectaría el principio de igualdad. (El Comercio, 13/03/2010)
El fallo del Tribunal Constitucional (TC) para restablecer los aranceles del 12% a dos partidas arancelarias ha desatado una ola de críticas (La del cemento por Ricardo Lago, Otra del cemento por Cecilia Blume, Un golpe de estado negociado por Fritz Du Bois, etc.) por una serie de razones. Y es que se trata de una pésima decisión a nivel económico y comercial. Pero más importante aún, a nivel institucional.
Antes que nada, el TC fue creado para intervenir en asuntos relacionados a la constitucionalidad de las normas. En ese sentido, se critica que no sea función del TC intervenir en la política comercial, a pesar de que, puedan existir argumentos alambicados que se usen para justificar la naturaleza “constitucional” de cualquier caso. No obstante, hay dos puntos adicionales que son también preocupantes.
El primero es que el fundamento jurídico del fallo deja mucho que desear. La resolución del TC parte de la idea de que supuestamente se estaría vulnerando el principio de igualdad ante la ley. No obstante, un arancel -por definición- es discriminatorio. Con esto el TC ha establecido un pésimo precedente, por el cual todas las decisiones comerciales arancelarias pueden ser rebatidas. Ahora cualquier empresa peruana a la que le incomode competir puede invertir tiempo y esfuerzo en “convencer” a apenas cuatro miembros del TC (no hace falta más) de que se está violando ese mismo principio en otro mercado. Con esto definitivamente el que sale perdiendo es el consumidor, el cual ya no verá los precios caer como consecuencia de esa competencia.
Por otro lado, también preocupa que esta demanda la haya hecho una empresa líder en su rubro, clara dominante de su mercado, en excelente situación financiera y que además es un referente en lo que a inversión en responsabilidad social corporativa se refiere. Que una empresa de estas características recurra al TC para resolver un asunto comercial es lamentable; por más injustamente que considere que ha sido tratada. Más bien, debería dejar en claro cómo es que el sector privado moderno y eficiente compite en el mundo globalizado de hoy, en vez de optar por abrir una caja de Pandora.
Estimados miembros del IPE,
aunque coincido en que la decisión del TC no es conveniente, no estoy de acuerdo con sus argumentos. Entre otros, no me parece acertado decir que el TC no puede intervenir en materias “comerciales”, ya que éstas, en realidad, no revisten un matiz constitucional. Fuera de la imposibilidad de definir qué materia es “constitucional” y cual no, esto borra de un plumazo la consideración de que las libertades económicas, esencialmente relacionadas al comercio, son una fuente de varias de las constituciones modernas. En otras palabras, en esencia, la idea de constitución se crea para proteger, en algunos casos principalmente, entre otras, libertades económicas. Por otro lado, no se entiende por qué los aranceles son esencialmente discriminatorios. Nada nos dice que se tengan que establecer aranceles o cualquier tributo de manera diferenciada. Si se quiere tratar a cierta industria, producto o servicios de manera diferenciada, tendría que existir una buena razón para hacerlo.
Puede tomarse el caso de los impuestos contra el tabaco que se vendiera en más de tres países. En dicho caso, el TC anuló la norma por ser discriminatoria. No interesaba que esta norma fuera parte de una política más amplia del Estado contra el tabaco, ni que el Congreso tenga cierta discrecionalidad para fijar tributos. En dicho caso, fue evidente que la norma era inconstitucional, ya que solo existían dos productores de tabaco rubio y solo uno vendía en más de tres países.
En el caso del cemento, parece que los hechos del caso y las posibles consecuencias de la decisión no justificaban la decisión del TC; pero es esto y no una cuestión de principio en relación a lo que el TC puede hacer o la naturaleza de los aranceles, las que deberían servir para determinarlo.
Saludos cordiales,
Oscar Súmar
Algunas precisiones al comentario anterior:
1. La Constitución se creó como una forma de limitar el poder, estableciendo una estructura del Estado que no concentrara todo en una sola mano y la garantía de ciertos derechos fundamentales. Si bien el contenido económico - en especial, la protección de la propiedad privada - es importante, son los derechos civiles y políticos y la estructura del Estado su contenido central desde el siglo XIX. Es en el siglo XX donde comienza a perfilarse de mejor modo una Constitución económica.
2. Considero que la discusión sobre la discriminación de un arancel no es materia de sede constitucional. Es materia de dilucidación en otra instancia. No encuentro un derecho constitucional pueda ser afectado. Las interpretaciones forzadas de la extensión del derecho a la propiedad privada o a la libre competencia han terminado introduciendo perversiones como las de este fallo, tanto en su fundamentación como en su resolución final.
3. Cosa distinta es ver la conveniencia económica de esta rebaja de aranceles, sobre todo, en el mercado de la construcción y que, en el fondo, era el pleito entre Cementos Lima y Cemex (las empresas involucradas). Ello tampoco involucra al TC, pues es una decisión que corresponde al MEF. Que haya sido o no equivocada corresponde analizarla a los analistas económicos.
En relación al punto 1: desde una perspectiva tradicional o doctrinaria, la Constitución se crea para limitar el poder, establecer la estructura del Estado y defender derechos fundamentales en general; pero desde una perspectiva ligada a la public choice, la Constitución, al igual que cualquier otra norma, es una expresión de intereses económicos predominantes en una determinada época. Para mayor información sobre esto, recomiendo leer el clásico y seminal trabajo de Charles Beard y seguir con libros de Ely, entre otros. Esto, sin perjuicio de que mi comentario en ningún momento sugería que los intereses económicos fueran los únicos representados en la Constitución. Solo quería reflejar como estos tuvieron una importancia histórica central y que de hecho conservan esta importancia en la teoría y práctica constitucionales contemporáneas.
En relación al punto 2: me resulta difícil entender como la “discriminación” puede no ser un tema constitucional, dado que el principio de igualdad es uno de los centrales de cualquier constitución. Que en este caso haya existido o no, es otro tema, pero en abstracto ese claro que es un tema constitucional y que además es posible que ocurra y de hecho ha ocurrido en casos involucrando otros tributos que han sido resueltos por el tribunal.
Oscar:
Me parece que te estás confundiendo. En el Comentario Diario dice claramente que sí existen argumentos que justifican la intervención del Tribunal Constitucional en esta material. Lo que se critica es que efectivamente lo haga, causando una serie de efectos en la economía nacional y alterando la política comercial planteada por el Ejecutivo.
Por otro lado, el que yo le ponga a algunos productos el arancel de 17%, a otros un rancel de 12%, a otros uno de 0%, etc, define que la política arancelaria en sí misma es discriminatoria. Distingue distintos productos a ser importados y según una serie de criterios técnicos define cuánto deberá pagar cada uno de arancel. Su misma naturaleza es discriminatoria, lo cual no es malo. Si se cancela una decisión comercial bajo ese principio, lamentablemente se abre la opción a que aboslutamente todas las decisiones de política comercial del Perú sean revisadas, lo cual es peligrosísimo. Esto en realidad es bastante simple y sencillo.
José Alejandro:
Precisamente ése es un argumento de fuerza. Las riñas entre una empresa nacional y una extranjera no deberían ser motivo de intervención de ni más ni menos que el Tribunal Constitucional. Mucho menos si eso a su vez genera un antecedente que incorpora incertidumbre a la política comercial del país.
Hans,
Con todo respeto no creo que deberías de calificar las opiniones de tus lectores, sino, en todo caso, escribir más claramente. Si ponen en el comentario diario que se utilizan “argumentos alambricados” para decir que este tema es competencia del TC, yo entiendo que están diciendo que en realidad no hay buenos argumentos que la justifiquen. Además, esto parece ser la opinión “oficial” del Estado, a través de la Ministra, que inclusive ha dicho algo tan insólito como que pensaría cuestionar la competencia del TC en alguna “instancia internacional” (como si eso -aunque no fuera tan irreal y descabellado como es- sí contribuyese a la institucionalidad del país).
Veo que insistes con lo de la naturaleza discriminatoria de los aranceles. En relación a esto, te cuento que la palabra “discriminación” es parte de la jerga jurídica y tiene un contenido dado que claramente estás dejando de lado. No basta con que hayan las distinciones que comentas para que exista discriminación, sino que ésta se da cuando existen distinciones sin sustento (y en una definición inclusive más restrictiva del término, dichas distinciones deberían ser basadas en motivos prohibidos como la raza, el sexo, etc.). Tú mismo mencionas que esas diferencias se deberían de basar en criterios técnicos, con lo cual contradices tu afirmación anterior, obviamente porque no conoces el término que utilizas con tanta soltura. Así como yo no puedo inventar un nuevo contenido para la palabra “externalidades” si estoy hablando de un tema económico, hablar de un tema jurídico utilizando mal el término discriminación, es algo a ser notado.
Yo pensaba realmente que el derecho estaba al servicio de la sociedad, y no que la sociedad (y el mercado) debía sujetarse al léxico del derecho. El argumento de Oscar Súmar implica que la sociedad debe funcionar finalmente a lo que los abogados y juristas digan (porque, se entiende en su argumento, si una palabra tiene un significado en la jerga jurídica, el resto de personas fuimos).
Un ejemplo. A mi me parece absurdo que la vasectomía se permita (!) en el Perú solamente cuando el varón ha tenido al menos un hijo (!!). Pero la respuesta de los abogados es: no es absurdo, así lo dice la doctrina.
Evidentemente hay un problema allí, terrible, con los abogados.
Como importador/exportador que soy el tema es sumamente interesante para mí. Pero ya me distraje con los comentarios.
Oscar: parece usted querer adueñarse de los términos. Que en ciertos ámbitos se le de un significado técnico más especializado a algunas palabras no significa que uno tenga que ser abogado para utilizarlos o que uno tenga que estar haciendo necesariamente alusión al detalle técnico cada vez que se mencionan.
Discriminación es discriminación es discriminación.
Hay una gran diferencia entre decir que los términos se utilicen correctamente y pensar que las normas se deben basar en conceptos y no en mirar sus efectos en la realidad. Incluso los economistas, y puse el ejemplo, manejan una gran cantidad de jerga técnica. Si uno quisiera comunicar la idea de que hay un “costo no contratado”, diría “hay una externalidad”. Si cada persona, cada vez que utiliza la palabra “externalidad”, le diera el significado que quisiera, ese concepto no existiría y la economía como campo de estudio se vería perjudicada. Lo mismo con costos de transacción, oferta, curva de indiferencia o cualquier otro concepto que se les ocurra. De manera que no comprendo la crítica, ni veo como pueda estar dirigida exclusivamente a los abogados, en todo caso.
“Art Vandelei” concuerdo contigo en que uno no debe ser abogado para utilizar la palabra discriminación. Pero inclusive un no-abogado, sabe que “discriminar” no es lo mismo que diferenciar, es diferenciar pero con una connotación negativa. Y lo que estaba mal, en el fondo, no era el término, sino pensar que uno puede poner aranceles diferentes sin tener un sustento (osea, discriminar). Esa idea es lo que está mal, sea que uno analice el caso desde una perspectiva económica o jurídica.
En relación a los efectos de esta norma, creo que el TC debió tomar en cuenta que esta decisión abriría una Caja de Pandora y minaría la política de apertura comercial del Perú. También debió tener en cuenta el impacto real de ese arancel, la participación de la importación en el mercado local, etc.. Claro que también se podría pensar en los beneficios de una decisión como ésta. El Congreso y el Ejecutivo habitualmente están sujetos a presión de grupos de interés y esto los puede llevar a fijar tributos de manera diferenciada, sin justificación, perjudicando a la industria local o los consumidores. En estos caso, puede ser positivo que exista un órgano de control, como el TC, no porque el TC sepa más del tema que los congresistas o el Poder Ejecutivo (ni porque esté sometido a menos presión), sino porque el poder estaría dividido entre más manos y eso dificultaría el proceso de captura.